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10月18日，中央纪委国家监委发布消息，披露了一起较为典型的期货营业部负责人伙同他人侵吞营业部居间返佣的案例。
根据中央纪委国家监委的披露，A公司为国资控股的某期货公司，B营业部为该公司分支机构。2016年4月，A公司经总经理办公会讨论决定，A公司任命甲为B营业部总经理，全面负责B营业部的工作。2016年5月，乙为开展私募基金相关业务，得知甲可以利用职务便利为其经营私募基金提供帮助，遂与甲等人协商成立C公司。2016年6月，C公司成立时实缴注册资本为1000万元。在C公司设立过程中，甲收受乙无偿赠送的20%干股，价值200万元，由他人代持。2017年3月，为进一步加强对国有资产的管理监督，A公司党委将B营业部总经理等岗位纳入党委管理范围（此前均由A公司总经理办公会行使国有资产监督管理职责）。2017年6月，经A公司党委审议后，由A公司发文对甲进行续聘，续聘期间为2017年4月至2018年3月。2017年5月，甲利用B营业部总经理的职务便利，伙同乙，通过加挂相关理财产品虚假居间人的方式，共同侵吞B营业部居间返佣（经符合条件的中间人居间撮合后达成交易的，由A公司B营业部给予该中间人一定比例的佣金奖励）300万元。
上海市崇明区纪委监委案件审理室认为，甲的行为构成受贿罪和贪污罪。刑法第三百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。甲作为国有控股公司总经理办公会任命的分支机构负责人，利用职务便利，为他人经营私募基金相关业务提供帮助，为他人谋取利益，收受他人干股。根据相关司法解释，股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，甲的受贿数额为200万元。根据刑法第三百八十二条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。乙与甲共谋，共同侵吞B营业部居间返佣金，二人构成贪污罪共犯。
国家工作人员身份是认定职务犯罪的前提。委派和委托是认定国家出资企业中国家工作人员身份的常见情形，如何理解刑法上的委派、委托等相关概念？在国家出资企业中，总经理办公会能否认定为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”？受委派经营管理国有资产的人员另行委托第三人代为履职，该第三人能否认定为国家工作人员？
甲是否可认定为国家工作人员？这个问题一度引起争论。
案例中对甲收受干股时主体身份的认定，有观点认为，可适用刑法第九十三条和《意见》第六点，认定甲是A公司委派到B营业部从事公务的人员，以国家工作人员论。我们认为，刑法第九十三条区分了国有公司中从事公务的人员和国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，《意见》也将国有控股、参股公司与国有公司分开表述，从刑法解释学和司法实践角度看，刑法上所称的国有公司仅指纯国资国有公司，A公司作为国资控股企业不符合刑法第九十三条规定，不能据此认定甲为国家工作人员，基于同样理由，也不能根据刑法第三百八十二条第二款规定对甲以国家工作人员论。对于甲能否认定为国家工作人员，还要分析其是否符合《意见》规定的“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理。
第一种观点认为，“负有管理、监督国有资产职责的组织”，除国家资产监督管理机构外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会等。党委、党政联席会是基于“党管干部”原则，国家出资企业一般设有党委，党委通过委任、提名等方式委派干部，被认为是在国家出资企业中行使管理、监督国有资产职责。因国家工作人员的认定需形式和实质兼备，总经理办公会系行政决策机构，故不符合认定的形式要件。第二种观点认为，甲的任命虽非党委或党政联席会议讨论通过，但本案有特殊之处。在A公司党委将相关岗位干部纳入管理前，A公司国有资产的管理、监督职责均由A公司总经理办公会承担，A公司此前并不存在对国家工作人员和非国家工作人员的不同任命机构，甲实际承担了国有资产的管理、监督职责，且A公司党委将相关工作纳入管理后，对甲的工作性质和内容亦予以认同，应认定甲收受干股时为国家工作人员。
上海市崇明区纪委监委案件审理室则赞同第二种观点。A公司此前并不存在国家工作人员和非国家工作人员分别由党委、党政联席会议、总经理办公会任命的情况。总经理办公会一般属于行政决策机构，其若只履行行政决策机构的职责，则其任命的人员不能认定为国家工作人员，但该公司之前只存在总经理办公会一种任命方式，A公司党委将B营业部总经理岗位纳入管理范围前，均由总经理办公会行使国有资产监督管理的职责，此时的总经理办公会属于《意见》规定的“负有管理、监督国有资产职责的组织”。不能因为总经理办公会属于行政决策机构，就否认甲续聘前总经理办公会就已承担的国有资产监督管理的职责。同时，甲作为分支机构的主要领导，属于《意见》规定的“分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”，故应认定甲为国家工作人员。甲利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物，应构成受贿罪。关于甲乙涉嫌共同贪污的事实，因甲此时已经经A公司党委审议由公司发文续聘，此时，甲系国家工作人员，与乙构成共同贪污，实践中并无争议。
关键词：
营业执照公示信息